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Carta Aberta aos “Terceirizados” e à Comunidade Jurídica

20 de abril de 2011

Reproduzo abaixo texto de um Professor da USP e Juiz do Trabalho sobre tema lamentavelmente importante também para as universidades públicas federais, e diversos serviços públicos. Depois da leitura da carta, penso que você vai querer subscrever este abaixo-assinado: http://manifestocontraterceirizacao.wordpress.com/

Vale a pena ler e refletir sobre a precarização do trabalho na terceirização, a formação jurídica (e de outros cursos) oferecida nas nossas universidades e as funções de legitimação desempenhadas pelo direito, quando operado de modo alienado – quando se esquece que a lei há de ser aplicada para o homem, e não o homem para a lei…
Mas, minha angústia aumenta ainda mais quando tenho que admitir que é, afinal, a forma como o Direito tem sido aplicado o que dá alimento para essa situação. Como defensor do Direito do Trabalho e das instituições jurídicas estatais, vendo essa realidade justificada pelo Direito, o que sinto é uma profunda tristeza e a minha única vontade é a de terminar esse texto abominando as estruturas estatais e me declarando “inimicus curiae” da ordem jurídica e de todos que a utilizam para o fim de justificar a situação pela qual passam os terceirizados. …

Carta Aberta aos “Terceirizados” e à Comunidade Jurídica

Jorge Luiz Souto Maior(*)

A sociedade brasileira está tendo a oportunidade de ver o que representa o processo de terceirização, sobretudo no setor público, a partir da realidade vivenciada – mais uma vez, infelizmente, na Universidade de São Paulo. Esta é uma situação muito triste, mas, ao mesmo tempo, grandiosa, ao menos por quatro aspectos: primeiro, porque os trabalhadores tercerizados estão tendo visibilidade (logo eles que estão por aí nos ambientes de trabalho como seres invisíveis); segundo, porque eles próprios estão se reconhecendo como cidadãos e estão demonstrando possuir, ainda, capacidade de indignação frente à injustiça; terceiro, porque os demais trabalhadores e cidadãos estão tendo a chance de exercitar um sentimento essencial da condição humana, a solidariedade; e, quarto, porque aos profissionais do direito está sendo conferido o momento para questionar os aspectos jurídicos que conduziram à presente situação. O fato é que a terceirização é, antes de tudo, um fenômeno criado pelo direito, tendo, portanto, o direito toda a responsabilidade quanto às injustiças que tal fenômeno produz.

A Universidade de São Paulo, como tantos outros entes públicos e privados, achou por bem contratar uma empresa para a realização dos serviços de limpeza no âmbito de suas unidades de ensino. E se assim fez é porque considerou que o direito lhe permitia fazê-lo. Tratando-se de um ente público a contratação se fez, por determinação legal, por meio de licitação.

Ocorre que, respeitando-se a lógica do procedimento em questão, quem sai vencedor da licitação é a empresa que oferece o menor preço – não sendo muito diferente o que se passa no âmbito das relações privadas.

Pois bem, o que se extrai desse contexto é a conseqüente lógica da precarização das garantias dos trabalhadores, pois há a transferência da responsabilidade de uma empresa economicamente sólida ou de um ente público para uma empresa que não possui, necessariamente, nenhum lastro econômico e cuja atividade não vai além de organizar a atividade de alguns trabalhadores e lhes repassar o valor que lhe seja pago pelo ente contratante dos serviços, o qual, ademais, não faz mesmo questão de saber se o valor pago vai, ou não, fragilizar o ganho dos trabalhadores, pois que vislumbra destes apenas o serviço prestado, sendo certo que considera, por óbvio, a utilidade de obter esse serviço pelo menor preço possível.

Do ponto de vista dos trabalhadores terceirizados as conseqüências dessa situação vão muito além da mera precarização das garantias do trabalho, significando mesmo uma forma de precarização da sua própria condição humana, vez que são desalojados do contexto da unidade em que prestam serviços. Os “terceirizados”, assim, tornam-se em objetos de contratos e do ponto de vista da realidade, transformam-se em seres invisíveis. E isso não é mera figura de retórica, pois a maior forma de alguém ver reduzida a sua condição de cidadão é lhe retirar a possibilidade concreta de lutar pelo seu direito e é isso, exatamente, o que faz a terceirização.

Vejamos esta afirmação a partir do exemplo da USP. O ente público contratou a empresa União, para uma prestação de serviços durante 05 (cinco) anos e o fez a partir do pressuposto do menor preço. Para extração de seu lucro, a empresa União, diante do valor que lhe era pago mensalmente, em diversas ocasiões deixou de cumprir os direitos dos trabalhadores e a Universidade de São Paulo bem sabia disso.

A situação em questão está documentada no Termo de Ajuste de Conduta n. 94, firmado pela referida empresa perante o Ministério Público do Trabalho (PRT – 2ª. Região), em 2007, pelo qual se comprometeu a fornecer vale-transporte aos trabalhadores, a efetivar os depósitos do FGTS e a recolher a contribuição previdenciária, assim como no Inquérito Civil, instaurado no âmbito do Ministério Público do Trabalho (PRT – 2ª. Região), em novembro de 2010, para apurar novas irregularidade cometidas pela empresa em questão com relação aos trabalhadores que executam seus serviços na USP, sobretudo no que tange denúncias de assédio moral, ameaças aos empregados e transferências com propósito de retaliação, seguindo, inclusive, reportagem elaborada no próprio “Jornal do Campus” e no Termo de Ajuste de Conduta n. 2.139, firmado também junto ao Ministério Público do Trabalho (PRT – 2ª. Região), em abril de 2011, desta feita para que a empresa União assumisse o compromisso de respeitar o intervalo legal de 11 (onze) horas entre duas jornadas de trabalho dos trabalhadores “terceirizados” em atividade na USP.

Ou seja, o que se passou a partir de 05 de abril de 2011, quando os trabalhadores da empresa União já estavam cumprindo aviso prévio, em razão do término do contrato de prestação de serviços entre dita empresa e a USP, vencido o prazo de 05 (cinco) anos, já era uma tragédia anunciada. Ora, como uma empresa que durante todo o curso do contrato de prestação de serviços se viu, de certo modo, “obrigada”, diante do valor do que lhe era repassado pela USP, nos termos do contrato, a eliminar direitos dos trabalhadores, tais como “vale-transporte”, teria condições financeiras de arcar com os custos legais do término de 400 relações de emprego?[1] E olha que os exemplos apresentados de descumprimento da legislação não indicam as situações individualizadas, que de fato existem, de supressão de férias e exercício de trabalho em horas extraordinárias, fato que, ademais, é possível razoavelmente supor a partir do próprio conteúdo do Termo de Ajuste de Conduta, firmado em abril de 2011 (acima citado), pois para que haja supressão do intervalo de 11 horas, ou o empregado trabalhava além de oito horas por dia ou tem que se submeter a um revezamento de horário que pode lhe integrar a novo regime de limitação da jornada.

Cumpre esclarecer, ainda, que, segundo versão da Empreza Limpadora União, expressa em nota pública, a Universidade de São Paulo já estava lhe pagando apenas 70% da nota de serviços há quatro meses e, em março/11, já tinha obtido decisão judicial, de caráter liminar, conferindo-lhe o direito ao recebimento integral da fatura, o que não teria sido respeitado pela Universidade.

Pois bem, com todo esse imbróglio, o que se verifica, na seqüência, é a utilização do Direito para, enfim, acabar de fulminar com os terceirizados!

O fato é que a USP já sabia, há muito, por óbvio, que a situação financeira da empresa prestadora não lhe permitiria arcar com os custos das cerca de 400 rescisões. Então, alguns meses antes do término do contrato da prestação de serviços, por oportuno, “descobriu” que a empresa prestadora tinha dívida com a União Federal (inscrita no CADIN) e, assim, deixou de repassar parte (precisamente, 30%) da prestação mensal que devia à prestadora. Mas, o fez, certamente, como forma de argumentar, mais adiante, apegando-se no novo entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da terceirização no âmbito público, que não poderia ser responsabilizada subsidiariamente pelas dívidas de natureza rescisória dos empregados da Empreza União (e mesmo com relação a todos demais direitos que restassem pendentes, considerando a situação individualizada dos trabalhadores terceirizados), pois que teria agido com a devida atenção ao fiscalizar a atuação da empresa de terceirização, tanto que logo que soube de sua condição de inadimplente perante o Estado tratou de reter o pagamento que lhe era devido…

Ora, só não querendo enxergar para não perceber a estratégia jurídico-econômica estabelecida pela Administração da Universidade no caso, tanto que sequer se dispôs a dizer, publicamente, quando, afinal, fez essa grande “descoberta”. De todo modo, ainda que a descoberta tenha ocorrido, de fato, após a Universidade ter pago 70% da prestação à empresa prestadora, o fato concreto é que pelo próprio conteúdo do contrato é possível saber que lhe estava embutida uma lógica de supressão de direitos.

E, ademais, segundo versão da Empreza União, a Universidade vem adotando tal procedimento há quatro meses e, assim, mesmo com o conhecimento da dívida, tem pago 70% do valor da fatura. Mas, por que 70%? Qual a explicação jurídica para esse percentual?

Conforme os dados que vieram a público, a USP depositou em juízo 30% do valor da prestação mensal devida à empresa prestadora pelos serviços contratados de limpeza, que inclui mão-de-obra de cerca de 400 empregados e material de limpeza. Os 30% representaram, conforme consta do processo n. 0008336-48.2011.8.26.0053, com trâmite na 8ª. Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, no qual o depósito foi realizado, a importância de R$146.493,43. Isso significa dizer que o valor total da prestação mensal é de R$488.311,43, o que se demonstra totalmente insuficiente para o pagamento sequer dos cerca de 400 empregados, ainda mais se considerarmos que do pagamento em questão a empresa prestadora retira ainda valores necessários à compra de material de limpeza, tributos e, por óbvio, o seu lucro. A matemática é implacável: o salário desses trabalhadores é, em geral, o salário mínimo, qual seja, R$545,00 e segundo o professor da FEA/USP, José Pastore, “Em decorrência da legislação, as empresas pagam cerca de 102% sobre o valor do salário” (Emprego e encargos sociais, artigo publicado em O Jornal da Tarde, 09/02/1994), acrescentando, ainda, que “O custo da rescisão do contrato de trabalho é elevado, podendo chegar a 2 salários (em alguns casos, até mais).” (Idem, Relações de trabalho – flexibilizar para sobreviver, artigo publicado em A Folha de São Paulo, 21/04/1990). Assim, chegar-se-ia ao custo total mensal de R$440.360,00, a título exclusivo de mão-de-obra, isto sem considerar a custo do material de limpeza para 10 (dez) unidades, os tributos e o lucro da empresa prestadora, além do custo adicional das rescisões.

Resta claro, pois, que o desrespeito aos direitos trabalhistas está inserido no contexto da terceirização operada, o que, aliás, não é um privilégio da situação em exame. A precarização trata-se, como se verifica em diversas outras experiências, da própria lógica do fenômeno, proporcionando, até mesmo, o exercício, de forma natural, da perversidade, pois, afinal, como se verifica na situação em comento, não pode mesmo ser outro o sentimento que inspira a Administração da Universidade ao engendrar uma “saída” jurídica para mais adiante tentar se desvencilhar de qualquer obrigação perante os direitos dos trabalhadores terceirizados, não tendo, para tanto, a menor preocupação com o que se passará na vida dessas pessoas sem o concreto recebimento do salário e a perda do emprego seguida do não recebimento de verbas rescisórias. Se pessoas vão, de fato, passar necessidade isso não lhe importa; o que vale mesmo é defender o “interesse público” de sugar as forças de pessoas sem qualquer comprometimento jurídico ou humanístico.

Cumpre não olvidar que estamos falando de pessoas que recebem salário mínimo, cujo montante, portanto, é estritamente alimentar.

E sabem o que dirão os Administradores da USP? Dirão que estão agindo em conformidade e nos limites da lei e que não podem, “infelizmente”, por mais que compreendam os dilemas humanos dos “terceirizados”, fazer algo a respeito. Dirão, ainda, que o que podiam fazer já fizeram, que foi efetuar o pagamento do valor contratualmente fixado, mediante depósito judicial. A empresa prestadora, por sua vez, dirá que o problema não é seu, pois só não efetuou o pagamento do salário por conta do procedimento adotado pela Universidade…

No jogo de empurra, resta aos terceirizados esperar a boa vontade de alguém, que não virá! O final da história já se sabe: se receberem os salários, sabe-se lá quando, não receberão, por certo, a integralidade de suas verbas rescisórias e se verão obrigados a ingressar na Justiça para o recebimento de tais valores, o que, com otimismo, deve levar dois ou três anos, a não ser que aceitem receber menos do que tem direito mediante um “acordo”, no qual conferirão “quitação” de todos os seus demais eventuais direitos, até porque, como apregoa o Supremo Tribunal Federal, “conciliar é legal”. E tudo se acertará, sem muitos incômodos… Afinal, por que se preocupar tanto com direitos de terceirizados que já estão acostumados com essa situação?

Por oportuno, vale o registro de que alguns empregados terceirizados, que vivenciaram a mesma situação, em 2006, ao término do contrato de outra empresa de terceirização, não receberam até hoje os seus direitos, como se verifica no Processo nº 01654200501802000, com trâmite no TRT da 2ª. Região (18ª. Vara), no qual são partes: Reclamante: Érica Rodrigues da Silva e Reclamadas: Bioclean Serviços Ltda. e IPEN – Instituto de pesquisas Energéticas e Nucleares (Autarquia Estadual vinculada à USP). A reclamação trabalhista em questão, movida em 2005, ainda não resultou no recebimento de qualquer valor por parte da reclamante, embora a sentença lhe tenha sido favorável, sendo mantida pelo Tribunal Regional. Ocorre que o IPEN interpôs Recurso de Revista, seguido de Agravo de Instrumento, para tentar levar o processo ao Tribunal Superior do Trabalho, talvez na tentativa de se ver livre de qualquer obrigação perante à Sra. Érica Rodrigues da Silva, vislumbrando, até mesmo, no caso de insucesso, recorrer ao Supremo Tribunal Federal, seguindo a “moderna” jurisprudência daquela Corte a respeito do assunto. A propósito, só para constar: a empresa Bioclean Serviços Ltda. possui processo de Falência (n. 0834106-14.2007.8.26.0000/02 – 000.05.092909-7/00002), em trâmite na 2ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais…

Assim, não se pode deixar de considerar que há um grande risco, na verdade, uma quase certeza, de que os trabalhadores terceirizados jamais receberão os seus direitos, pois segundo o entendimento de “vanguarda” do Supremo Tribunal Federal a respeito da questão, inexiste responsabilidade do ente público pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras de serviço na terceirização, a não ser nas situações em que se consiga fixar, em concreto, a culpa do ente público no que tange ao inadimplemento das obrigações trabalhistas. Só que a considerar a estratégia utilizada pela USP, de depositar em juízo parte dos valores que devia repassar à empresa terceirizada, sob o argumento de que esta tinha dívidas com o Estado, não é difícil imaginar a dificuldade que os trabalhadores terão em apontar a culpa da Universidade.

É interessante perceber que esse efeito fático, de deixar os terceirizados literalmente na mão, provocado pela decisão do STF na já famosa ADC n. 16, tem sido encarado como uma “vitória” pelos entes públicos, como anuncia a nota da Procuradoria Geral do Distrito Federal: “A Procuradoria-Geral do Distrito Federal obteve vitória hoje à tarde, em julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, referente à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, referente ao artigo 71, da Lei nº 8.666/93. A decisão afasta em definitivo a responsabilidade do Poder Público em relação a qualquer débito trabalhista e fiscal das empresas contratadas. Importa destacar que esta decisão implica a economia de milhões de reais para os cofres distritais, já que existem mais de 4 mil ações judiciais em quais o Distrito Federal foi condenado a arcar com  dívidas de empresas que prestaram serviços ao ente federativo. A importância do tema se revela na medida em que todos os estados-membros, a União e diversos municípios se uniram à iniciativa pioneira do DF em propor a ADC.”[2]

Aliás, é mesmo impressionante a quantidade de entes públicos que interferiram como “amigos” do Distrito Federal na referida Ação Direta de Constitucionalidade acerca do art. 71, da Lei n. 8.666/93, quais sejam: Departamento de Trânsito do Estado do Pará; Município de Belo Horizonte, Município de Jundiaí/SP, Município de Arcoverde, Município do Rio de Janeiro, Município de São Paulo, Município de Juiz de Fora, Município de Santo André, Município de Goiânia, Município de Boa Vista, Município do Recife, Município de Belém, União Federal, Estados do Amazonas, Alagoas, Bahia, Ceará, Goiás, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Rondônia, Sergipe, São Paulo e Tocantins).

Essa situação revela que, de fato, estão todos unidos contra os “terceirizados”, pois, afinal, segundo se quer acreditar, talvez seja a concessão de direitos aos terceirizados o que trava o desenvolvimento do país…

Não pode haver dúvida: o entendimento do Supremo será utilizado para enterrar, de vez, os direitos dos trabalhadores terceirizados. E se dirá: não há injustiça nenhuma nisso, pois tudo tem o respaldo do Direito!

O problema é que não tem.

Como dito pelo Ministro Peluso, na mesma Ação Direta de Constitucionalidade, a terceirização no serviço público não tem amparo constitucional. De fato, não há um dispositivo constitucional sequer a autorizar o ingresso na realização de serviços essenciais ao ente público se não for por meio de ingresso por concurso público, salvo em situações de excepcional interesse público em caráter temporário.

Dizem o art. 37 e seus incisos I e II da CF: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Têm-se, assim, expressamente, fixados na Constituição os requisitos antes mencionados, para a execução de serviços públicos: impessoalidade; publicidade; moralidade; acesso amplo; concurso público; tudo para evitar os defeitos por demais conhecidos do favorecimento, do nepotismo e da promiscuidade entre o público e camadas privilegiadas do setor privado.

Resulta desses dispositivos que a execução de tarefas pertinentes ao ente público deve ser precedida, necessariamente, de concurso público. Nestes termos, a contratação de pessoas, para prestarem serviços à Administração, por meio de licitação fere o princípio do acesso público. Assim, se, por exemplo, algum município quiser contratar um servidor, deverá fazê-lo mediante realização de concurso público de provas e títulos, que será acessível a todos os cidadãos, respeitados os requisitos pessoais exigidos em termos de qualificação profissional, por acaso existentes e justificados em razão do próprio serviço a ser realizado. Ao se entender que o mesmo município possa realizar esse mesmo serviço por meio de uma empresa interposta, estar-se-á, simplesmente, dando uma rasteira no requisito do concurso público e mais permitindo o favorecimento de uma pessoa jurídica, que, no fundo, estará recebendo dinheiro público, sem uma justificativa para tanto.

Claro, se poderá dizer que há previsão, também na Constituição, no inciso XXI, do mesmo artigo 37, no sentido de que o ente público poderá contratar serviços mediante processo de licitação: “XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

É tão óbvio que a expressão “serviços” contida no inciso XXI não pode contrariar a regra fixada nos incisos I e II, que chega mesmo a ser agressivo tentar fundamentar o contrário. Ora, como já dito, se um ente público pudesse contratar qualquer trabalhador para lhe prestar serviços por meio de uma empresa interposta se teria como efeito a ineficácia plena dos incisos I e II, pois que ficaria na conveniência do administrador a escolha entre abrir o concurso ou contratar uma empresa para tanto, a qual se incumbiria de escolher, livremente, a partir dos postulados jurídicos de direito privado, as pessoas que executariam tais serviços.

O inciso XXI, evidentemente, não pode ter tal significação. Tomando o artigo 37 em seu conjunto e mesmo no contexto do inciso XXI, em que se insere, o termo “serviços” só pode ser entendido como algo que ocorra fora da dinâmica permanente da administração e que se requeira para atender exigência da própria administração, como por exemplo, a implementação de um sistema de computador, ou a preparação dos servidores para trabalhar com um novo equipamento. Para esses serviços, o ente público poderá contratar, por prazo certo, uma empresa especializada, valendo-se, necessariamente, de processo de licitação.

Não se pode entender, a partir da leitura do inciso XXI, que o ente público, para implementar uma atividade que lhe seja própria e permanente, possa contratar servidores por meio de empresa interposta, até porque, se pudesse, qual seria o limite para isto? Afinal, serviço é o que realizam todos os que trabalham no ente público. O que fazem os juízes, por exemplo, senão a prestação de serviços ao jurisdicionado?

Costuma-se dizer que a “execução de tarefas executivas”[3], como, por exemplo, os serviços de limpeza, podem ser executados por empresa interposta, baseado no que prevê um decreto de 1967, número 200 e em uma Lei de 1970, número 5.645. Em primeiro lugar, um decreto e uma lei ordinária não podem passar por cima da Constituição, ainda mais tendo sido editados há mais de 40 anos atrás. Segundo, a Constituição não faz qualquer distinção quanto aos serviços para fins da necessidade de concurso público. Mesmo a contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, deve ser precedida de pelo menos um processo seletivo. E, terceiro, como justificar que os serviços de limpeza possam ser exercidos por uma empresa interposta e não o possam outros tipos de serviço realizados cotidianamente na dinâmica da administração, como os serviços burocráticos de secretaria e mesmo todos os demais?

Se nos “serviços” a que se refere o inciso XXI pudessem ser incluídos os serviços que se realizam no âmbito da administração de forma permanente não haveria como fazer uma distinção entre os diversos serviços que se executam, naturalmente, na dinâmica da administração, senão partindo do critério não declarado da discriminação. Mas, isto, como se sabe, ou se deveria saber, fere frontalmente os princípios constitucionais da não discriminação, da isonomia, da igualdade e da cidadania.

Vale a pena, por isto, relembrar alguns textos constitucionais que devem ter incidência neste assunto, pois não é somente um pretenso interesse do administrador que pode ser considerado:

Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (….) III – a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (….) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (….) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (….) XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Retomando, a normatividade interna e o aspecto da abrangência da expressão “serviços”, contida no inciso XXI, do art. 37, da Constituição, interessante verificar que a própria Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula o processo de licitação, considera, para fins da referida lei, Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais” (inciso II, do art. 6o.), pressupondo o seu caráter temporário, conforme previsão do art. 8o.: “A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.”

Verdade que na mesma lei, encontra-se o inciso II, do artigo 57, que ao dispor do limite da duração dos contratos firmados com a Administração por meio de processo licitatório faz menção, excepcionando a regra, “à prestação de serviços a serem executados de forma contínua” à Administração. Mas, em primeiro lugar, referido dispositivo foi inserido na Lei em 1998, alterando inovação do texto legal realizada, em 1994, talvez no sentido de legitimar algumas práticas de terceirização já existentes no setor público, só que, evidentemente, não há legitimação de uma situação fática que contrarie a Constituição. Como a Constituição, como visto, determina que os serviços atinentes à dinâmica da Administração sejam realizados por servidores concursados, não será uma lei ordinária que dirá, validamente, o contrário.

Assim, adotando-se o princípio da interpretação em conformidade com a Constituição, o serviço contínuo, referido no inciso II, do art. 57, da Lei n. 8.666/93, só pode ser entendido como um serviço que se preste à Administração, para atender uma necessidade cuja satisfação exija alta qualificação de caráter técnico, requerendo, portanto, por meio de processo licitatório, a contratação de uma empresa especializada e que, embora permanente sua execução, se inclua na lógica do contexto de sua dinâmica organizacional apenas esporadicamente, como, por exemplo: a manutenção de elevadores; o transporte de valores em vultuosa quantia… Para além disso ter-se-á uma flagrante inconstitucionalidade.

Verdade que o artigo 175, também da Constituição, fornece ao administrador a possibilidade de escolha no que se refere aos serviços públicos. Diz o referido texto constitucional: “ Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

No entanto, não se há confundir os “serviços” mencionados no inciso XXI, com serviço público. O serviço público, como explica Celso Antônio Bandeira de Mello, “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados”[4].

Os “serviços públicos”, mencionados no artigo 175, têm, portanto, natureza diversa dos “serviços” a que se referem o inciso XXI, do art. 37. Os serviços públicos são prestados aos administrados e não à própria administração. A execução desses serviços públicos pressupõe, por óbvio, a criação de uma estrutura que seja própria a consecução de seus fins e que requer, portanto, o exercício de alguma atividade de natureza empresarial, que o Estado pode realizar por si ou mediante outorga a um ente privado, mediante licitação. Não se concebe, pela regra do art. 175, que o Estado transfira para o particular um serviço atinente à sua própria organização interna ou mesmo um serviço que se destine à população, mas que não requeira nenhum tipo de organização de caráter empresarial, pois neste último caso, a interposição do ente privado se faria apenas para possibilitá-lo explorar, economicamente, a atividade pública, sem oferecer nada em troca. Esta última questão pode ser mais polêmica, concordo, mas de todo modo não pode haver dúvida de que o art. 175 não é fundamento para a mera terceirização de serviços no âmbito da administração pública.

Contra a “tese” que se está sustentando neste texto pode-se, ainda, mencionar o disposto no artigo 247 da Constituição: “As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.”

Assim, segundo a própria Constituição haveria uma distinção entre as atividades desenvolvidas no âmbito da Administração, sendo algumas consideradas “atividades exclusivas de Estado” e, outras, conseqüentemente, não.

Sim, isto é inquestionável, diante dos inequívocos termos do dispositivo constitucional. No entanto, abstraindo a dificuldade do que seria, propriamente, atividade exclusiva de Estado, o fato é que a diferenciação feita pela Constituição diz respeito, unicamente, aos critérios específicos para a “perda do cargo”, não tendo, portanto, nenhuma influência no aspecto do ingresso no serviço público, do que se trata a questão posta em discussão. Aliás, é o próprio artigo 247 que acaba reforçando a idéia de que o ingresso de todos os servidores da Administração, independente da tarefa que exerçam, se dê por intermédio de concurso público, pois, do contrário, não haveria sentido em trazer a distinção quantos aos critérios para a perda do cargo.

Conclusivamente, não há em nosso ordenamento constitucional a remota possibilidade de que as tarefas permanentes e constantes que façam parte da dinâmica administrativa do ente público serem executadas por trabalhadores contratados por uma empresa interposta. A chamada terceirização, que nada mais é que uma colocação da força de trabalho de algumas pessoas a serviço de outras, por intermédio de um terceiro, ou seja, uma subcontratação da mão-de-obra, na esfera da Administração Pública, trata-se, portanto, de uma prática flagrantemente inconstitucional.

E aí é que mora a maior gravidade do presente assunto. Desrespeita-se, frontalmente, a Constituição ao se efetuar a contratação de trabalhadores, no setor público, por intermédio da terceirização e, depois, constatada a precarização dos direitos desses trabalhadores, que está na própria lógica do fenômeno, busca-se permitir ao ente público valer-se do “direito” para se eximir de responsabilidade, como se este fosse, de fato, o interesse público. Mas, o que sobressai não é a razão jurídica e sim a pura maldade, que tem, pesarosamente, adquirido inúmeros adeptos no mundo do “direito”.

Voltando ao caso da USP, sabem o que a Administração da Universidade promoveu no momento em que os trabalhadores terceirizados paralisaram suas atividades como forma política de pleitearem o recebimento de seus salários? A USP contratou, em caráter de urgência, outra empresa de prestação de serviços, demonstrando, claramente, como estava “preocupada” com a situação humana dos terceirizados! E as contradições, então, emergem ainda mais. Ora, se o argumento da terceirização dos serviços de limpeza parte do pressuposto de que a atividade de limpeza não é essencial à dinâmica da Universidade, como a Universidade não consegue prosseguir suas atividades, durante um só dia, sem o serviço de limpeza?

Cumpre observar que, em concreto, o que a Universidade fez foi frustrar o direito de greve dos trabalhadores terceirizados, sendo certo que a lei de greve impede a contratação de trabalhadores durante o período da paralisação dos serviços. Bem verdade que, do ponto de vista estritamente legal, os terceirizados não estavam, tecnicamente, em greve, vez que o movimento não foi deflagrado pelo sindicato que os representa. Isso, no entanto, não retira a legitimidade do movimento, pois, ademais, os terceirizados não estavam em busca de melhores condições de trabalho, que é o objeto de uma greve, e sim exercendo o direito de não cumprirem a sua obrigação contratual de prestar serviços enquanto as partes contrárias não cumprissem a parte que lhes cabia, que era a do pagamento do salário em face de um serviço já executado.

Resumo da ópera: os cerca de 400 trabalhadores terceirizados da USP não receberão seus salários e perderão seus empregos sem o conseqüente recebimento das verbas rescisórias, isto sem falar em outros direitos que possam não lhes ter sido pagos no curso das respectivas relações de emprego. Essa situação, que, ademais, representa a história de milhões de trabalhadores terceirzados brasileiros, não agride a consciência de ninguém que não se sinta inserido nela. Aliás, a perspectiva de análise sobre o tema em questão tem sido a do tomador dos serviços, unindo-se as inteligências nacionais a serviço da proteção do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) em face dos “ameaçadores” direitos dos terceirizados.

Talvez o que falta, para uma melhor análise jurídica do fenômeno, seja uma efetiva compreensão do que se passa na vida dessas pessoas e quem sabe a presente greve dos terceirizados da USP possa se constituir uma oportunidade para tanto. Com vistas a contribuir para essa reflexão, permitam-me fazer o relato da recente experiência que vivi em “meio dia como terceirizado”.

No dia 11 de abril, diante da notícia de que os trabalhadores terceirizados da USP haviam entrado em greve, compareci no Campus para compreender a situação. No local, fui convidado pelos trabalhadores para integrar uma comissão de 10 (dez) trabalhadores que queriam conversar com representantes da USP, para que lhes fosse passada uma posição a respeito de seus salários e demais direitos. A comissão restou formada por volta das 8h, quando, então, foi transmitida a informação aos representantes da Universidade o propósito da comissão. Pediram-nos, em resposta, que aguardássemos e assim fizemos…

Enquanto isso, fui conhecendo um pouco mais aquelas pessoas e as suas dificuldades. Muitos estavam mesmo desesperados, sem saber como fariam se os salários não lhes fossem pagos o quanto antes. Eles não se conformavam com a situação. Não entendiam como aquilo poderia estar ocorrendo dentro da maior Universidade do país. Sua indignação advinha, sobretudo, do fato de que eram constantemente assediados pelos supervisores, que lhes exigiam, com bastante rigor, a execução regular de suas tarefas e o cumprimento de horários e demais obrigações e, agora, os mesmos rigores não serviam ao seu empregador e à Administração da Universidade quanto ao respeito de seus direitos. Diziam, com freqüência: “Comparecemos aqui todos os dias a partir das 5h e 30’, cumprimos todas as nossas tarefas sob ameaças e coações de todo tipo, e, agora, eles simplesmente não pagam nossos salários nem aparecem para nos dar explicações!” Os supervisores, aliás, estavam por ali, passando as mesmas dificuldades dos demais…

Conheci histórias de diversos deles, relatando a supressão de direitos, como a que atingia alguns que se encontravam já há dois anos sem tirar férias, mas a de uma, em especial, me chamou a atenção. Esta trabalhadora (a Sra. Moura) estava atuando na USP, na condição de faxineira, há 17 (dezessete) anos, tendo passado por diversas empresas de prestação de serviços. Ela não se via, por óbvio, como empregada da empresa de prestação de serviços, que era plenamente transitória em sua relação com a USP e cujos proprietários sequer conhecia. O seu vínculo era com a Universidade, a qual conhece como poucos, conforme os relatos que me fez… Passei a perceber, então, que este era um sentimento comum. Em geral, eles consideravam que faziam parte da Universidade, com a peculiaridade marcante de que não se vinculavam a uma unidade específica, conhecendo a dinâmica de várias delas. Claro, a visão deles era periférica, já que não tinham, em quaisquer das unidades, uma reciprocidade. Em concreto, os servidores, professores e alunos dos vários locais onde trabalhavam não lhes conheciam. Seu contato era restrito com os responsáveis pelo serviço de limpeza.

A conversa ia bem, até que percebi que já estávamos há mais de três horas esperando. Dirigi-me, então, acompanhado dos membros da comissão, à entrada do prédio da Administração da Universidade e qual não foi minha surpresa ao ver a montagem de um forte aparato de proteção contra a nossa presença no local. Queríamos entrar para ficar na sala de espera até o momento de sermos atendidos, pois já estávamos cansados de ficar sentados no chão do lado de fora do prédio, mas as portas estavam fechadas para nós, mediante a presença de seguranças. Pouco adiantava eu dizer que aquele era um prédio público e que eu e “meus companheiros” tínhamos solicitado uma audiência. Os seguranças pouco se importavam. Tinham ordens expressas para impedir a nossa entrada e o fariam de forma violenta se fosse necessário, pelo que pude perceber quando ameacei forçar um pouco a barra…

Em meio a tudo isso, servidores da Unidade em questão entravam para trabalhar e sequer nos olhavam. Era como se não existíssemos e quando percebiam nossa presença sentiam-se incomodados. Lá pelas tantas, já um pouco cansado, indaguei a um servidor, que buscava entrar no prédio, se ele não se importava com o que estava se passando com os terceirizados. Ele disse-me, simplesmente, que “as pessoas hoje em dia estão muito individualistas…”

Depois de muita insistência, veio uma ordem lá de dentro no sentido de que eu poderia entrar. Quando me dirigi à entrada, junto com um trabalhador terceirizado que ainda estava comigo (o Sr. André), pois os demais já haviam desistido, fomos novamente barrados, sob alegação do segurança de que eu poderia entrar, mas o terceirizado não. Aquela discriminação doeu forte e decidimos não entrar…

Passadas mais de 05 (cinco) horas, resolveram nos atender. Exigiram, no entanto, uma redução do número dos membros da comissão para três e indicaram, estrategicamente, um local para tanto bastante distante daquele onde nos encontrávamos. Aceitamos assim mesmo e quando, enfim, fomos atendidos, as explicações foram aquelas já relatadas acima, as quais, duas horas depois, repassamos aos demais trabalhadores (e fui, pessoalmente, questionado, com certo veemência, pelos manifestantes, como se parte da culpa por aquela situação fosse minha…) Foram, assim, cerca de 07 (sete) horas de espera para ter informação sobre o problema e os esclarecimentos foram, traduzidos para o bom português, no sentido de que a Universidade não poderia fazer nada por eles. Não havia nenhuma perspectiva de que os seus salários fossem efetivamente pagos.

Enquanto isso, alguns alunos e professores de uma dada unidade começaram a se mobilizar para manter a Faculdade limpa para o devido funcionamento, buscando demonstrar que os meus companheiros não faziam falta. Eles percebiam isso e se incomodavam profundamente, como se incomodavam, também, ao ver outros trabalhadores chegando para ocuparem os seus lugares, mediante contratação da nova empresa de prestação de serviços que fora chamada, em regime de urgência, pela Universidade. Esse autêntico desprezo pela sua causa lhes doía ainda mais forte…

Extenuado, por volta das 17h, fui embora. Mas, cumpre perceber. Eu fui embora e meu “meio dia como terceirizado” teve fim. Cheguei em casa e almocei. Meus filhos já haviam almoçado e estavam cuidando dos seus interesses. Minha conta-corrente tinha saldo mais que suficiente para as minhas necessidades e da minha família. Ou seja, bastou que eu me sentisse cansado para que deixasse aquela realidade. Mas, e os terceirizados? Eles, simplesmente, não tinham condições de fazer o que eu fiz, vez que estavam condenados a continuar vivendo aquela que é, afinal, a sua vida, sem possibilidade concreta de fuga. No dia em que escrevo este texto, madrugada do dia 18 (segunda-feira), ou seja, uma semana depois, a situação daquelas pessoas só piorou e imagino como estejam se sentindo… Consigo visualizar a situação porque sei seus nomes, conheço seus rostos e um pouco de suas vidas, o que, ademais, tem me impedido de fingir que nada esteja se passando de muito grave com aquelas pessoas.

Mas, minha angústia aumenta ainda mais quando tenho que admitir que é, afinal, a forma como o Direito tem sido aplicado o que dá alimento para essa situação. Como defensor do Direito do Trabalho e das instituições jurídicas estatais, vendo essa realidade justificada pelo Direito, o que sinto é uma profunda tristeza e a minha única vontade é a de terminar esse texto abominando as estruturas estatais e me declarando “inimicus curiae” da ordem jurídica e de todos que a utilizam para o fim de justificar a situação pela qual passam os terceirizados. Mas, como se diz, sou brasileiro, e brasileiro não desiste nunca! Fora, ademais, mais essa lição que apreendi do contato que tenho tido com aquelas pessoas desde então…

Além disso, os meus amigos terceirizados merecem que me esforce para lhes dar uma resposta que possa constituir, de alguma forma, um alento para a situação a que foram submetidos.

Aos terceirizados, aos quais esse texto é dedicado, cumpre, então, dizer:

a) mantenham-se mobilizados, exercendo a sua capacidade de organização, advinda da indignação e do sentido de cidadania, que se alimenta pela luta por direitos; (more…)

Duncan Kennedy em Bogotá

24 de dezembro de 2010

Palestra muito boa de Duncan Kennedy (Harvard) na Colômbia sobre a importância de um enfoque jurídico comprometido com a justiça social apropriar-se de ferramentas de análise econômica (a AJPE tem muito a ver com isso):

Curiosamente, ele diz que há mais professores de direito interessantes em Bogotá do que em qualquer outra cidade que ele conheça, incluindo Boston, MA. Alguém sabe de algum?

Mais uma evidência do quanto estamos perdendo ao ignorar largamente a produção acadêmica dos nossos vizinhos latino-americanos… Romper com o colonialismo na educação jurídica já!

Cursos pagos na UnB: Prejuízos sociais e acadêmicos da mercantilização da educação

19 de julho de 2010

Segue abaixo texto que escrevi no início de fevereiro e que saiu agora no Jornal do DCE UnB (eu o tinha publicado antes, já, no blogue do B&D).

Cursos pagos na UnB: Prejuízos sociais e acadêmicos da mercantilização da educação

Por João Telésforo Medeiros Filho,

estudante de Direito, Coordenador de Formação Política e Movimentos Sociais do DCE

O Ministério Público Federal entrou em janeiro com uma ação na Justiça pedindo a suspensão da cobrança de taxas nos cursos de especialização (“pós lato sensu”) da UnB. O MPF afirma que os cerca de 70 cursos pagos da universidade, que chegam a cobrar de cada aluno mais de R$ 10 mil anuais, contrariam o princípio constitucional da “gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais”.

Em fevereiro de 2009, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu razão ao MPF e ao DCE-UFRGS em pedido análogo contra a cobrança de mensalidades por cursos da UFRGS. O TRF citou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal de 2008 que reconhece que o princípio da gratuidade do acesso ao ensino público aplica-se também ao ensino superior. Na decisão que deu origem à súmula, o STF assinalou que “o legislador constituinte, ciente do fato de que o ensino público superior é acessível predominantemente pelas classes sociais detentoras de maior poder aquisitivo, buscou produzir mecanismos que superassem essa desigualdade de acesso, dentre os quais a gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais”.

Caso alguém tenha dúvidas sobre o efeito excludente da cobrança de mensalidades, basta verificar as estatísticas demonstrando que o acesso às universidades privadas é ainda mais elitizado economicamente do que às públicas. A cobrança de matrículas e mensalidades, portanto, é um meio inconstitucional e socialmente injusto de financiar a atividade universitária.

O interesse corporativista de parte dos professores privatiza o ensino e pode se contrapor à qualidade acadêmica

Se a cobrança de taxas é inconstitucional, antidemocrática, contrária ao sentido público da Universidade, então por que a UnB a mantém? As justificativas em geral dadas para a cobrança costumam ser que (i) cursos de pós lato sensu não são atividade-fim ou “essencial” da universidade, mas atividade-meio, que ajudaria a financiar as atividades-fim (ensino, pesquisa e extensão); (ii) é legítimo que os professores procurem complementar seu salário por meio da remuneração extra que ganham nesses cursos.

Essas justificativas beiram o absurdo. Não nego que cursos de especialização possam cumprir papel social relevante e ser do interesse acadêmico da universidade, quando feitos com objetivos acadêmicos autênticos, e não apenas para vender diplomas. Oponho-me à cobrança de taxas, não aos cursos sérios que existem. Porém, curiosamente, a estranha justificativa para cobrar as mensalidades reside justamente na afirmação de que todos esses cursos não são atividades-fim ou “essenciais”. “Pós lato sensu” não é ensino, pesquisa nem extensão? O que é, então? Puro comércio? Teremos de acrescentar o comércio como quarta dimensão do afazer universitário, ao lado do clássico tripé ensino-pesquisa-extensão?

Além do dano social imposto pela barreira censitária, outro prejuízo pode ser causado por esses cursos caça-níqueis: ocorre incentivo econômico para que os professores os priorizem, em detrimento de suas atividades de pesquisa e sobretudo de extensão e ensino – já que via de regra não recebem remuneração extra para exercê-las. Nós, estudantes de graduação, talvez sejamos os maiores prejudicados…

Não se pode concordar com o discurso de que, por ganharem mal, os professores tem o direito de complementar seus salários à custa da cobrança de mensalidades. Seria tão bizarro quanto um médico do SUS (Sistema Único de Saúde, serviço público), sob o argumento de que é mal remunerado, passar a cobrar de pacientes que atende em ambulatórios públicos! Já imaginaram um médico cardiologista do SUS que passasse a atender também – pelo SUS – pacientes com câncer, mas cobrando deles? A justificativa seria que ele já faz sua obrigação ao atender os doentes do coração, mas precisa complementar seu salário e arrecadar fundos para o hospital – o atendimento a pacientes com câncer seria para ele apenas “atividade-meio”, então ele poderia cobrar… Obviamente, isso seria inconstitucional, desnaturaria o caráter de serviço público do SUS, imporia uma restrição econômica ao direito à saúde, e talvez ainda acabasse por atrapalhar a dedicação do doutor ao serviço de cardiologia.

Evidente que o salário dos professores precisa melhorar, mas o caminho para isso deve ser o das lutas democráticas pela afirmação da universidade como serviço público, gratuito e de qualidade, e não o da sua privatização e descaracterização acadêmica para fins privados dos professores… Nesse sentido, deve-se louvar a posição do Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior (ANDES-SN), contrária à cobrança de taxas pela universidade em qualquer espécie de curso.

A universidade pública precisa, isto sim, de vultosos investimentos públicos que garantam sua qualidade e a expansão necessária para democratizá-la e atender às demandas sociais. Devemos lutar para que a fonte desses investimentos – os tributos que a sociedade paga – sejam recolhidos de forma mais justa, eficaz e progressiva: para que o Imposto sobre Grandes Fortunas, por exemplo, previsto na Constituição Federal de 1988, seja regulamentado e cobrado. Além disso, encontraremos os recursos necessários para fazer a revolução de que o Brasil precisa na educação (das creches às universidades) por meio do controle social do orçamento público e do combate à corrupção – e não pela injusta, ilegal e resignada cobrança de taxas dos estudantes…

UnB do Século XXI: Universidade Pública ou Universidade da Mandioca?

Assisti ontem a uma Aula Magna do professor José Geraldo de Sousa Junior, atual Reitor da UnB, para os estudantes de Direito da UFRN. Em determinado momento, ele lembrava que a primeira Constituição brasileira, de 1824, enunciava os direitos fundamentais à liberdade e à igualdade, mas eles eram negados à imensa massa de trabalhadores – escravos – do país. O recurso dos juristas para legitimar a exclusão era afirmar que escravos não eram pessoas, mas coisas (“ferramentas falantes”, no dizer dos antigos)…

Já os juristas de hoje afirmam que aos cursos de especialização não se aplica o princípio de gratuidade porque eles não constituem “atividade-fim”, essencial ou de ensino. O mesmo velho recurso dos juristas de inventar uma distinção absurda para acobertar uma política de exclusão contrária aos direitos humanos (o direito fundamental à educação, no caso atual). O Anteprojeto da Constituição de 1824 condicionava o direito ao voto a um critério censitário, de renda, que não era medido em renda, mas em alqueires de farinha de mandioca… O passado faz-se presente nas  barreiras econômicas impostas contra o direito à educação.

Sempre haverá, porém, como houve outrora contra a escravidão, juristas, educadores, cidadãos comprometidos com a afirmação dos direitos humanos. Espera-se que o Reitor José Geraldo mantenha-se fiel a esse lado, e assuma a luta contra a cobrança de taxas na UnB. Não há outra forma de ser coerente com o que escreveu sobre a mercantilização da educação em artigo recém-publicado (“Educação em Direitos Humanos: desafio às universidades”, Revista Direitos Humanos, edição n. 2, 2009):

Com efeito, contrariando as conclusões da Conferência Mundial do Ensino Superior realizada em Paris, em outubro de 1998, sob coordenação da Unesco, quando se estabeleceu que o ensino superior é um serviço público, portanto, um direito a que todo cidadão tem acesso, ganha intensidade no seio da Organização Mundial do Comércio (OMC) a tentativa, capitaneada por importantes países, entre eles os EUA, o Canadá, a Austrália, a Nova Zelândia, a Noruega e o Japão, de considerar o ensino superior como um serviço comercial.

Em bem fundamentado estudo sobre esse tema, o professor Marco Antônio Rodrigues Dias, ex-diretor da Divisão de Ensino Superior da Unesco, identifica a razão dessa tentativa, ao revelar a existência de cobiçado mercado mundial de conhecimento, que poderia ter alcançado o montante de 53 bilhões de dólares em 2003.

E mais à frente, reproduzindo indagação do professor Boaventura de Sousa Santos:

Nesse momento, traz-se o Mercantilismo para dentro da universidade. Como é que professores que estão envolvidos em uma universidade totalmente mercantilizada – ou que podem ser forçados a participar dela – podem depois defender durante as aulas os valores da solidariedade, da cidadania, da Democracia”.

A UnB do Século XXI trilhará o caminho da educação como serviço público ou como mercadoria? Queremos uma universidade da mandioca, ou uma universidade pública?

Dworkin: quem leva a Fox News a sério?

22 de junho de 2010

“(…) So we must consider another important moral virtue: not accuracy but responsibility. Though we cannot demand agreement from our fellow citizens, we can demand responsibility and we must therefore develop a theory of responsibility in sufficient detail so that we can say to some people, “I disagree with you, but I recognize the integrity of your argument. I recognize your responsibility.” Or, “I agree with you, but you’ve thrown a coin or you’ve listened only to Fox News, and therefore you’ve acted irresponsibly in forming your opinion.” (…)”

A brincadeira – muito séria, no entanto – foi dita por Ronald Dworkin, o mais influente (para não entrar em considerações de mérito) filósofo do direito vivo do mundo, em recente conferência em simpósio na Boston University sobre o seu próximo livro (Justice for Hedgehogs), que será lançado em alguns meses.

Eu diria o mesmo, no Brasil, sobre a revista Veja.

Mas é fato que há comentaristas esportivos nos EUA que conseguem ser ainda mais toscos do que os nossos…

Copa é alvo da extrema direita dos Estados Unidos

16 de junho de 2010 | 8h 23

AE – Agência Estado

A Copa do Mundo é a mais nova vítima da raivosa extrema direita dos Estados Unidos. Vários comentaristas norte-americanos estão atacando a popularização do esporte no país, dizendo que se trata de uma modalidade esportiva “de pobre”, coisa de sul-americano, resultado da crescente influência dos hispânicos no país e ligado às “políticas socialistas” do presidente Barack Obama.

Glenn Beck, o mais famoso comentarista conservador da Fox News, compara o futebol às políticas de Obama. “Não importa quantas celebridades o apoiam, quantos bares abrem mais cedo, quantos comerciais de cerveja eles veiculam, nós não queremos a Copa do Mundo, nós não gostamos da Copa do Mundo, não gostamos do futebol e não queremos ter nada a ver com isso”, esbravejou Beck na TV. Segundo ele, o futebol é como o governo atual: “O restante do mundo gosta das políticas de Obama, mas nós não.”

(…)”

Serra: O Brasil pode mais. Mais presídios, mais do mesmo.*

9 de junho de 2010

De um candidato à Presidência da República, deveríamos esperar boas ideias, propostas bem fundamentadas para o país encontrar soluções para seus problemas, e não a repetição de dogmas e clichês sabidamente ultrapassados. Se alguém esperava isso de José Serra, deve ter se frustrado profundamente ao ouvir o discurso que proferiu no lançamento oficial de sua pré-candidatura à Presidência, no último domingo: o candidato do PSDB e do DEM limitou-se a repetir velhos truísmos e mofadas palavras de ordem conservadoras.

Sintomático, nesse sentido, é o que disse sobre o sistema prisional. Segundo Serra, “precisa acabar a falsa oposição entre construir escolas e construir presídios“. Nenhuma palavra sobre a incontestável e histórica falência das nossas prisões. Nada sobre os graves e sistêmicos casos de corrupção e violência da polícia. Nenhuma ideia inovadora, nem sequer a intenção de buscá-las ou gerar debate público a respeito. Para José Serra, o Brasil pode mais: mais presídios, mais do mesmo…

Cinco dias após o patético discurso do líder tucano, o ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso afirmou,  no 12º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, que “nitidamente, o sistema prisional não funciona” e que “é preciso encontrar alternativas a ele“. E ainda:

Os Estados, sobretudo os da América Latina, não têm condições de responder às demandas de dignidade humana dos presos, e as prisões não só não conseguem ressocializar os presos, como, muitas vezes, o preso sai muito pior do que entrou. Há certos casos em que o que se faz ao preso é um crime contra o cidadão. Os Estados precisam encontrar alternativas à prisão, de acordo com suas características, seus recursos e sua realidade.

Peluso, ao contrário de Serra, oferece um bom ponto de partida para pensarmos a questão. No seu rastro, aproveito para reproduzir texto que publiquei aqui no ano passado, com uma ideia que talvez possa contribuir para melhorar a situação de nosso sistema penal.

Juízes: às cadeias!

Seja qual for o fim atribuído à pena, a prisão é contra-producente. Nem intimida, nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza. Gera cínicos ou hipócritas. (…)

A execução é, em regra, um sistema de atentados à dignidade humana, de ofensas à natureza humana, ao ser, à consciência.

Ninguém discute que constitui violação dos direitos do homem aplicar pena não cominada por lei anterior, mas o carcereiro cria, não só aplica, como executa, de plano, no corpo e na alma, penas jamais imaginadas pelo legislador e agrava extremamente, na execução, as penas cominadas e aplicadas. O juiz não pode aplicar sequer pena pecuniária ou acessória não cominada previamente por lei e sujeita a processo contraditório. No entanto, o carcereiro inuma o preso em solitárias ou ‘celas surdas’, exila-o, condena-o à fome e à sede, priva-o de sol, de ar, de movimento, de visita, de correspondência, desapropria, direta ou indiretamente, ‘pertences’ arrecadados, o salário e o pecúlio, bane-o para ilhas, concentra, num instante de castigo, a perpetuidade da dor e da vergonha. (…)

Como resolver problemas inerentes à prisão com a prisão?

As frases acima são fragmentos do texto “Penitência de um Penitenciarista“, do grande criminólogo Roberto Lyra (pai), com base em sua experiência de décadas como inspetor penitenciário.

Lembram-se daquele caso em que mandaram encarcerar uma menina no Pará numa cela junto com 30 homens?

O que gera esse tipo de absurdo?

Uma das características do sistema penal (identificadas por Eugênio Raúl Zaffaroni, dentre outros) é a burocratização, que ocorre, dentre outras maneiras, pelo isolamento lingüístico e emocional dos juízes em relação aos setores criminalizados, que evita a compreensão da dor e dos condicionantes da ação do réu julgado.
O premiado documentário Justiça, de Maria Augusta Ramos, mostra bem esse processo. Logo na primeira cena, vemos um juiz que não percebe interrogar um homem que está numa cadeira de rodas, (more…)

Alemanha e França – o papel do Judiciário na proteção aos direitos sociais

3 de maio de 2010

O site do jornal Le Monde publica hoje texto sobre tema importantíssimo: o papel do Judiciário como garantidor de direitos sociais constitucionais.

No artigo que será publicado amanhã na versão impressa do Monde, o professor Francis Kessler, da Universidade Paris 1 Panthéon-Sorbonne, trata de duas questões da ordem do dia:

1. Recente decisão (10 de fevereiro) da Corte Constitucional Federal Alemã (BVerfGE) que declarou inconstitucional o plano “Hartz IV”, o qual estabelecia um novo sistema de pagamento de auxílio a crianças com pais desempregados. Segundo o tribunal, a forma de cálculo estabelecida pela lei violaria o “direito fundamental à garantia de uma subsistência mínima” em acordo com a “dignidade humana“. Ao estipular os pagamentos devidos às crianças a partir de percentuais dos benefícios devidos a adultos, a lei não estaria assegurando de modo transparente que o valor recebido por aquelas seria o suficiente para atender às suas necessidades humanas básicas. Determinou-se, assim, que o legislador refaça o plano, adotando método estatístico consistente com as exigências dos direitos fundamentais, até o dia 31 de dezembro deste ano. A decisão está disponível em inglês no site do BVerfGe, e aqui pode-se ler matéria jornalística (também em inglês) que a sintetiza. Nesta outra matéria, políticos alemães reagem à decisão da corte.

2. A “constitucionalização do debate judicial” na França, promovida pela recente reforma no sistema de controle de constitucionalidade, que abre possibilidade para que o judiciário por lá passe a ter papel ativo na proteção aos direitos sociais, tal como na Alemanha.

O presidente Nicolas Sarkozy tem procurado investir contra o sistema de bem-estar social construído na França ao longo de décadas. O tempo dirá se o novo desenho do Judiciário francês será um elemento importante na resistência a essas investidas presidenciais. Para além de fazer o elogio ou a crítica do empoderamento dos juízes (o que é também fundamental), é papel da sociedade mobilizar-se para que o seu poder – tal como qualquer outro – sirva à maximização da fruição de direitos fundamentais, e não à sua precarização.

O POVO AO PODER – Castro Alves

7 de dezembro de 2009

Em 1864, Castro Alves tinha 17 anos de idade, era estudante da Faculdade de Direito do Recife, militante e poeta republicano abolicionista. Para manifestar-se contra a repressão policial de um comício e a prisão do grande jornalista paraibano Antonio Borges da Fonseca, escreveu o vibrante poema “O povo ao poder”.

Lá se vão 145 anos, e o sonho de um Brasil republicano continua vivo na luta dos ocupantes da Câmara Legislativa do Distrito Federal: reivindicam poder para o povo, e lutarão até o fim – pacificamente – contra a utilização do aparato institucional para legitimar a violência e a opressão.

O Brasil que nasce na rua, na praça, sabe que a única saída republicana contra a corrupção plutocrática das nossas instituições é a resistência:

Precisamos rediscutir os projetos aprovados na CL-DF. Eles são fruto de uma política neoliberal orientada pela especulação imobiliária, a exclusão social, a violação aos Direitos Humanos, e a perda de direitos sociais. Eles não respondem às necessidades básicas da população. Não podemos nos calar! Convidamos toda a população e movimentos organizados a unirem-se pelo Fora Arruda, Paulo Octávio e toda a máfia, que há tempos destrói a dignidade do povo e da política da capital do país. Só o povo nas ruas pode conquistar o fim da corrupção.

Castro Alves também o sabia:

“O POVO AO PODER

Quando nas praças s’eleva
Do Povo a sublime voz…
Um raio ilumina a treva
O Cristo assombra o algoz…

Que o gigante da calçada
De pé sobre a barrica
Desgrenhado, enorme, nu
Em Roma é catão ou Mário,

É Jesus sobre o Cálvario,
É Garibaldi ou Kosshut.

A praça! A praça é do povo
Como o céu é do condor
É o antro onde a liberdade
Cria águias em seu calor!

Senhor!… pois quereis a praça?
Desgraçada a populaça
Só tem a rua seu…
Ninguém vos rouba os castelos

Tendes palácios tão belos…
Deixai a terra ao Anteu.

Na tortura, na fogueira…
Nas tocas da inquisição
Chiava o ferro na carne
Porém gritava a aflição.
Pois bem…nest’hora poluta

Nós bebemos a cicuta
Sufocados no estertor;
Deixai-nos soltar um grito
Que topando no infinito

Talvez desperte o Senhor.

A palavra! Vós roubais-la
Aos lábios da multidão
Dizeis, senhores, à lava
Que não rompa do vulcão.
Mas qu’infâmia! Ai, velha Roma,
Ai cidade de Vendoma,
Ai mundos de cem heróis,
Dizei, cidades de pedra,
Onde a liberdade medra
Do porvir aos arrebóis.

Dizei, quando a voz dos Gracos
Tapou a destra da lei?
Onde a toga tribunícia
Foi calcada aos pés do rei?
Fala, soberba Inglaterra,
Do sul ao teu pobre irmão;
Dos teus tribunos que é feito?
Tu guarda-os no largo peito
Não no lodo da prisão.
No entanto em sombras tremendas
Descansa extinta a nação
Fria e treda como o morto.
E vós, que sentis-lhes os pulso
Apenas tremer convulso
Nas extremas contorções…
Não deixais que o filho louco
Grite “oh! Mãe, descansa um pouco
Sobre os nossos corações”.

Mas embalde… Que o direito
Não é pasto de punhal.
Nem a patas de cavalos
Se faz um crime legal…
Ah! Não há muitos setembros,
Da plebe doem os membros
No chicote do poder,
E o momento é malfadado
Quando o povo ensangüentado
Diz: já não posso sofrer.
(more…)

Por um ombudsman para a comunicação institucional do STF!

18 de novembro de 2009

A manipulação de informações que o site do STF tem promovido contra Cesare Battisti (ver aqui e aqui) é revoltante. Além de combater a desinformação promovida nesse caso, devemos estar atentos contra a privatização de um espaço público de comunicação pela autoridade estatal, que o toma como quintal privado.

Como mudar isso? Uma possibilidade é criar cargo de ombudsman da comunicação institucional do STF, com papel de zelar para que não ocorram manipulações. Ele poderia ser indicado, por exemplo, pelo Congresso Nacional. Não lhe caberia examinar mérito dos julgados do STF, mas sim a comunicação da corte (site, informativos, etc.).

É hora de a comunicação de órgãos públicos ser pública, e não meramente estatal. Para isso, devemos cumprir nosso dever cívico de manter postura ativa e vigilante das instituições, levando à esfera pública informal todo caso de abuso e manipulação; mas também pode ser útil criar um espaço de voz crítica no âmbito da própria institucionalidade. O ombudsman ficaria atento a desvios, receberia e sistematizaria críticas feitas pelas pessoas, e levaria isso a público, no próprio canal criticado. Se até alguns órgãos privados de comunicação fazem isso (E tem dever de fazê-lo mesmo! Deveria ser obrigado por lei!), como os órgãos públicos podem não fazer?

O que acham de projeto de lei que institua ombudsman como regra para comunicação institucional de todo e qualquer órgão público? E talvez até todo e qualquer veículo de comunicação, inclusive os privados.

Site do STF divulga informação errada contra Battisti, de novo

18 de novembro de 2009

Noticiei aqui que o portal do STF publicou com máximo destaque, na última sexta-feira, notícia que gerava desinformação sobre o caso Cesare Battisti.

Agora, novamente, o site erra contra Battisti: na matéria sobre a pauta de julgamentos de hoje, afirma que o parecer da Procuradoria-Geral da República sobre o caso Battisti foi pela extradição. Ora, essa informação é incorreta! O Procurador-Geral da República, Antonio Fernando de Sousa, manifestou-se pela EXTINÇÃO do processo, sem julgamento do mérito da extradição, pelo fato de Battisti gozar da condição de refugiado político. Vejam no site da PGR síntese do conteúdo do parecer:

Para ele [Procurador-Geral da República], não se deve nunca deixar de aplicar, em casos como este, o princípio da interpretação mais benéfica aos direitos humanos, o que a toda evidência beneficia o refugiado e não a Itália“.

A posição do Ministério Público, portanto, foi no sentido de respeitar o princípio da Separação de Poderes e o instituto do refúgio político, que se constitui como garantia fundamental de direitos humanos. No mérito, o MP posicionou-se a favor da extradição, mas colocou-se contra ela por princípio: disse que o Supremo não deveria deferir o pedido, mas extingui-lo! Por que o site do STF omite isso? De onde eu venho, isso tem nome: mentira. Quando erros crassos acontecem sistematicamente prejudicando alguém, é difícil não suspeitar que se trata de estratégia deliberada, de mentira deslavada. Não é esse o papel da comunicação institucional de um órgão republicano.

Se o STF extraditar o refugiado político Cesare Battisti, além de cometer inaceitável injustiça e abuso nesse caso concreto, estará colaborando para novas violações no sistema de proteção a perseguidos políticos no mundo inteiro. Sobre isso, veja-se esta excelente análise de Isabela Bachtold, do PET-REL UnB: “O Caso Battisti e a Judicialização das Relações Internacionais do Brasil”.

Vamos torcer para que o Supremo não decida pela extradição de Battisti. Mas se decidir, pode aguardar: deve vir aí recurso à Corte Interamericana de Direitos Humanos, e duvido muito que ela possa jogar no lixo sua jurisprudência de maximizar proteção a direitos para revogar refúgio político para extraditar Battisti. Tomara, no entanto, que não precisemos chegar às esferas internacionais…

O Caso Battisti e a Judicialização das Relações Internacionais do Brasil,

Cesare Battisti e os fundamentos da República

16 de novembro de 2009

15 de novembro de 1889: uma quartelada despachou a família imperial para a Europa num navio e proclamou a República no Brasil. Quase nada havia de republicano, porém, no regime autoritário e oligárquico que se instaurou: imperavam a violenta perseguição policial aos adversários políticos, o clientelismo coronelista, o voto de cabresto, a opressão do poder econômico e da força arbitrária. A luta pela conquista da verdadeira república (isto é, da cidadania) em nosso país estava apenas começando, e não pelas mãos do novo regime, mas à margem ou contra ele.

15 de novembro de 2009: daqui a três dias, o Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do pedido de extradição de Cesare Battisti, escritor e refugiado político italiano. É preciso que a cidadania se mobilize para exigir que ele seja libertado, pois a sua extradição significaria a perpetração de uma injustiça e a violação a dois elementos essenciais do princípio constitucional fundamental da República:

1. Separação de Poderes. Na forma republicana de governo, nenhuma instituição detém soberania absoluta: trata-se do regime político moderado, no qual há freios e contrapesos a toda forma de poder. O Supremo Tribunal Federal detém a última palavra no controle de juridicidade dos atos das demais autoridades. O que justifica esse enorme poder é o fato de que não lhe cabe entrar na esfera de decisão política dos demais poderes, mas somente assegurar os seus limites constitucionais – com a preocupação especial de que ela não viole direitos fundamentais de nenhum indivíduo. Controle de constitucionalidade de atos políticos não pode descambar em controle político! O Supremo deve respeitar escolhas políticas dos poderes democraticamente eleitos. Ora, quando o Executivo dá refúgio político a alguém, seu ato é obviamente político: temos todo o direito de discordar e atuar politicamente contra ele. Não é essa a função do STF, no entanto: seu papel é verificar se o ato  respeita a Constituição, não é dizer se corresponde ao juízo político dos ministros do STF.

A decisão do Ministro da Justiça de reconhecer condição de refugiado de Cesare Battisti foi extremamente bem fundamentada na Constituição. Por que, para que e com base em que o STF vai entrar no seu mérito político? Há algum direito fundamental violado ou ameaçado pelo ato do Executivo, que justifique o surto  de ativismo? Se não, o que leva o Supremo a invadir esfera política do Executivo?

Essa é a tradição do Poder Judiciário no mundo inteiro, inclusive do próprio STF. Veja-se, dentre vários outros, o caso Cura Camilo (EXT 1008), de agosto de 2007, no qual a Corte negou pedido de extradição feito pela Colômbia com base em “crimes relacionados à participação do extraditando – então sacerdote da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC)”.

Sou absolutamente contrário às FARC, mas a decisão foi corretíssima porque, conforme restou expresso então na decisão:

Caso em que de qualquer sorte, incidiria a proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se compreende a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de motivação política (Ext. 493)“.

Veja-se também o que STF afirmou no julgamento da Ext 524, de 1991:

“A INEXTRADITABILIDADE DE ESTRANGEIROS POR DELITOS POLITICOS OU DE OPINIAO REFLETE, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, UMA TRADIÇÃO CONSTITUCIONAL REPUBLICANA. DELA EMERGE, EM FAVOR DOS SUDITOS ESTRANGEIROS, UM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, OPONIVEL AO PRÓPRIO ESTADO E DE COGENCIA INQUESTIONAVEL.”

Qual a diferença desses casos (e de inúmeros outros no qual o STF posicionou-se no mesmo sentido) para o de Battisti? Por que a abrupta mudança de orientação? Por que a invasão do juízo político do Executivo?

2. Refúgio político. Se o ativismo do STF fosse contra ato do Executivo que tivesse negado condição de refugiado político a Battisti ou a qualquer outra pessoa, eu poderia entender. O objetivo seria alargar o âmbito protetivo de uma garantia fundamental de direitos humanos, indispensável na resistência republicana à opressão política, ao totalitarismo. Mas, para restringir a proteção, para quê??? Infelizmente, há uma grande mancha na história do STF nesse sentido: a autorização da extradição de Olga Benário, militante comunista alemã de origem judia que foi entregue grávida para extermínio nos campos de concentração nazistas. Espera-se que o STF não repita agora a tragédia e a farsa que protagonizou naquela ocasião, e opte pelo caminho de manter a garantia do refúgio. A ONU alerta que a extradição de Cesare ameaçaria sistema de proteção de refugiados políticos pelo mundo todo.

Cursei Direito Constitucional 1 e 2 na Faculdade com o professor Gilmar Ferreira Mendes, atual presidente do Supremo. Ele sempre defendeu que o aumento do poder do STF nos últimos anos tem gerado avanços institucionais e democráticos para o país, que tem tornado a Corte referência internacional de avanços na garantia de direitos fundamentais. Acredito que agora, como Presidente do STF, não usará seu poder de desempatar o caso para levar o STF a seguir caminho inverso ao da sua jurisprudência e trajetória recente: tenho esperança de que não votará pela extradição de Battisti. Caso o faça, o caso agregará mais celebridade internacional à Corte brasileira, mas desta vez, infelizmente, em sentido contrário: no do ativismo político desenfreado, que invade competências de outros Poderes para fragilizar garantia de direitos fundamentais.

Há quem sustente que os supostos crimes de Battisti (dos quais ele sempre se disse inocente, tendo sido condenado em processo cheio de vícios) não foram políticos ou que ele não sofreria perseguição política neste momento, e que por isso não mereceria o refúgio e deveria ser extraditado. Ora, como bem disse o Ministro Marco Aurélio em seu voto, o próprio pedido de extradição da Itália menciona inúmeras vezes a atuação subversiva de Battisti; por outro lado, o atual governo da Itália é formado justamente pelos inimigos de Cesare – todos sabem das ligações e tendências fascistas do governo de Sílvio Berlusconi. Como pode não ter fundamento constitucional a concessão de refúgio político??

Soma-se a isso o fato de que Battisti participou de movimento armado (embora afirme nunca ter matado ninguém) por menos de três anos, tendo abandonado-o há três décadas, o que é fato notório: tornou-se escritor bem-sucedido, constituiu família e se integrou perfeitamente à sociedade – levou uma vida normal na França durante vários anos, sob refúgio de governos de esquerda e de direita. Não é uma escolha política legítima dar refúgio político a esse cidadão? É: legítima e plenamente constitucional a decisão do ministro Tarso Genro que concedeu o refúgio. É absurdo que ele não esteja ainda livre, mesmo sendo refugiado!

O Supremo deve agora deter a última palavra sobre juízos políticos das Relações Internacionais do Brasil? Inclusive para fragilizar sistema nacional e internacional de proteção a direitos fundamentais? É isso o que está em jogo no caso Battisti. A proclamação da República é uma responsabilidade diária da cidadania em ação no espaço público: a cidadania que reivindica, exige e conquista cidadania. É nosso dever enviar uma mensagem muito clara ao STF: não aceitaremos injustiça contra Cesare Battisti, não compactuaremos com fragilização da garantia constitucional republicana do refúgio político, e não toleraremos que os juízes dêem a si o poder de dar a última palavra sobre decisões políticas tomadas por representantes eleitos com fundamento na Constituição. Queremos um Judiciário forte para proteger direitos, e não o contrário. Não aceitaremos abuso sob máscara nenhuma, não admitimos República só de papel neste país.

STF, diga que pode exercer sua autoridade de forma responsável e sem abuso: liberte Battisti!